Aunque se esté hablando más que nunca sobre las medidas cautelares y su modificación en pos de restringirlas cuando afecten al funcionamiento del Estado o sus entes descentralizados, el tema es de vieja data.
No es la primera vez que se intenta limitar su concesión o sus efectos bajo la ficción –o no tanto- del principio de solvencia del Estado y de que el mismo nunca quiebra, o la presunción de legitimidad de los actos administrativos.
Es necesario recordar que las medidas cautelares son herramientas que el ordenamiento jurídico establece u otorga a los titulares de derechos subjetivos o incluso de intereses legítimos, de carácter accesorio a un proceso principal, con el objetivo de que la futura sentencia obtenida en el mismo no quede diluida en una aspiración imposible de materializar.
Por ejemplo, cientos de jubilados han obtenido el pago de sus sentencias contra el Estado a través de estas medidas, con la diferencia de contar con pronunciamientos judiciales firmes a su favor; o hace diez años atrás las medidas cautelares dictadas contra el Estado Nacional en torno a lo que se denominó el “corralito” financiero.
Por eso se ha dicho con acierto que la vigencia de las medidas cautelares es una exigencia indeclinable del principio de tutela jurisdiccional efectiva que no es otra cosa que la posibilidad cierta de acceder a la Justicia, derecho humano fundamental, de poder demandar ante un Poder Judicial independiente y no ver convertida esa garantía constitucional en una expresión de deseos plasmada en un montón de normas carentes de practicidad.
No persiguen en sí proteger directamente los derechos de las personas, sino más bien que la efectiva protección judicial no se vuelva ilusoria o devenga en ficciones jurídicas de dudoso cumplimiento.
En este contexto son varias las cuestiones que apareja la que hoy ya es ley vigente, siendo tarea ardua analizar todas, pero sintéticamente podría decirse que los ejes principales son tres.
- Prohibición de dictado por juez incompetente: Se modifica la actual legislación acerca del tema pues hasta hoy se tenía establecida la inconveniencia del dictado de cautelares en el supuesto de no ser de la competencia del juez que debería intervenir en la cuestión de fondo, pero no se impedía que lo hiciera siempre y cuando tuviera en cuenta los requisitos de procedencia y dejando claramente sentado que ello no configuraba prórroga de la competencia. Con esta ley en cambio, se prohíbe expresamente el dictado de cualquier medida cautelar contra el Estado, entes descentralizados o entidades autárquicas si la causa no resulta de la competencia del juez ante quien se presenta. En no pocos casos se advierte que varios jueces se declaran sucesivamente incompetentes en torno a causas en las que el Estado sea parte. En la práctica podría constituir una denegación directa de justicia.
- Informe previo (eliminación del carácter inaudita pars): El dictado y resolución de medidas cautelares siempre ha sido sin intervención previa de la otra parte pues ello desnaturalizaría el fin buscado. Esto también ha sido modificado y se convierte al proceso cautelar en un proceso lisa y llanamente bilateral obstaculizando su esencia y razón de ser. Se ha dicho que la bilateralidad de los procesos cautelares siempre existe, pero no en forma idéntica a un proceso principal, sino diferida en el tiempo por razón misma del objetivo que tutelan. Con esto se comunica al demandado cuál será el objeto de la litis con el peligro que acarrea, agudizando aún más la desigualdad natural entre los particulares y el Estado, que goza de un régimen exorbitante.
- Duración de las medidas: Parece tratarse ésta de la reforma más trascendente y verdaderamente incompatible con el instituto de las cautelares. Bien se ha dicho que la justicia tardía no es justicia. Con una medida cautelar se persigue que el resultado material de la jurisdicción que es la sentencia, en caso de resultar favorable a los intereses de los administrados, no se diluya en un proceso ganado pero de imposible cumplimiento. Limitar temporalmente las medidas es reducirlas a la nada misma. No se logra el fin deseado con una medida que dure seis meses o un año pues se sabe que la duración de los procesos judiciales insume varios años y las esperanzas de cualquier justiciable se vuelven efímeras durante ese tiempo. Es de la esencia de este tipo de medidas la duración en el tiempo y mientras dure el proceso, razón por la que debió pensarse en ajustar los mecanismos para concederlas, o en todo caso contemplar otras posibilidades en orden a su sustitución (que ya existen en la legislación) pero no acotar su duración en el tiempo que es igual que borrarlas como mecanismo precautorio.
Con esto fácil es advertir que lejos de democratizar la Justicia, con estas modificaciones se afecta la tutela judicial efectiva del común de la gente, del particular, y hablar de democratización es pensar más allá de un grupo económico o de cualquier particular poderoso que supuestamente entorpezca la actividad del Estado. No se ha escuchado en todo este debate sobre la sanción de un código contencioso administrativo que ha sido el clamor de no pocos publicistas y hombres de Derecho. Es decir, se ha perdido la orientación y el eje por dónde debe pasar una real discusión sobre el funcionamiento del Poder Judicial.
Basta recordar que este proyecto que establece que las medidas cautelares no podrán coincidir con el objeto de la demanda principal en su art. 3.4, o que prohíbe las medidas cautelares innovativas, vedará en un tiempo de evidente conmoción social y económica –pese a la negativa quijotesca de muchos- a obtener de un modo rápido y eficaz la tutela efectiva de derechos sobre el patrimonio y la persona, como fueron aquellas decisiones que posibilitaron a miles de personas recuperar sus ahorros ante el corralito y la pesificación o las medidas autosatisfactivas que permitieron que muchas personas pudieran cambiar su identidad de género de forma ágil y con celeridad como fue el caso de Florencia Trinidad conocida como Florencia de la V.
Parece ser que esta vez sí no deben permitirse semejantes atropellos por parte del Estado bajo ningún ropaje, máxime cuando la mayor parte de las asociaciones de Derecho, colegios profesionales y entidades abocadas a su estudio como lo es la Academia Nacional de Derecho se han manifestado expresa y abiertamente en contra de las modificaciones propuestas, y en este caso puntual vigentes desde el 29 de abril como ley obligatoria y general.