El pasado 18 de junio la Corte Suprema de Justicia de la Nación dio su veredicto por mayoría, no por unanimidad. Son inconstitucionales los artículos 2°, 4°, 18° y 30° de la ley 26.855 normas que entre otros puntos establecen la elección de determinados miembros del Consejo de la Magistratura a través del sufragio popular. Uno de los argumentos vertidos en los fundamentos de la mayoría es que la designación y la autoridad de los jueces emanan directamente de la Constitución en virtud de la voluntad de los convencionales constituyentes (poder constituyente). Sin embargo, podría abrirse la alternativa de la elección popular por vía de una reforma constitucional, consideraron los Ministros Argibay y Petracchi.
La disidencia de Raúl Eugenio Zaffaroni es una de esas originalidades que probablemente surjan únicamente en momentos turbulentos como parece ser el actual. Se trata de un pronunciamiento ius filosófico e histórico político, no desprovisto de una fuerte base jurídica, mientras que los otros dos votos (por mayoría y en concurrencia) son estrictamente normativos realizando una interpretación del art. 114 de la Constitución apoyada en la tradición jurídico-política del país. En el fallo de la Corte se advierten dos posiciones bien delimitadas: una jurídico-tradicional y otra jurídico-antropológica, que guarda consonancia con los intereses gubernamentales.
Zaffaroni realiza un análisis de la frase contenida en el artículo 114: “procurar el equilibrio” entre los estamentos, que no significa en rigor un deber o un mandato para el legislador sino tan solo un razonable esfuerzo por alcanzar el equilibrio, esfuerzo que será mayor o menor según la intensidad con que se manifiesten las coyunturas políticas del momento. Deja entrever una punzante crítica a la incorporación del Consejo de la Magistratura como nueva institución en la reforma de 1994, novedosa, receptada sin más y sin antes dejar a salvo los “huecos” o vacíos so pretexto que los mismos serían rellenados a través de la ley reglamentaria infraconstitucional. Su crítica apunta al error que esa circunstancia histórica significó, error de que da cuenta el propio desarrollo, funcionamiento y continuidad del mentado Consejo hasta la época actual.
No hay pues según Zaffaroni deber jurídico de sostener ese equilibrio estamentario en el Consejo, ni tampoco equilibrio significa igualdad. Y ante la displicente incorporación de una nueva institución como en 1994 lo era el Consejo de la Magistratura, sin precisar su número ni su composición, abre una interpretación favorable a la elección popular de los estamentos del Consejo porque a ello lleva el silencio o vacío del art. 114 por la vía de lo que considera el mal menor: la elección por voto directo. Antes de ello, el destacado jurista analiza el caso español materializado en la denominada enmienda Bandres que desvirtuó el funcionamiento del Consejo al otorgar a los dos partidos mayoritarios de España la dirección total de la elección de los jueces convirtiendo al organismo en una secretaría o anexo del parlamento español. Al menos en el caso argentino –plantea el Ministro- la ley 26.855 opta por que las representaciones estamentarias provengan de la elección popular.
Realiza además Zaffaroni un análisis del hombre y las ideologías al tocar la cuestión de la independencia de los consejeros, independencia que debería proyectarse luego en el nombramiento de los jueces y su esperada independencia también. Concluye que la única garantía de imparcialidad humanamente exigible es la del pluralismo ideológico interno, el de cada persona, llamada a ser consejero, llamado a ser juez.
Razonamiento brillante y complejo. Sin dudas. Aunque en tal punto el Ministro peque de utópico. Pues ¿quién garantiza a la ciudadanía que el juez que exprese lo que piensa –pluralismo ideológico interno- realmente esté expresando la verdad de lo que piensa? Entonces ¿cómo exigir coherencia entre lo que se expresa –si esto no es real- y la anhelada ética de las resoluciones que para serlo deben concordar con ese pensamiento? Tarea imposible, puesto que implica pretender ingresar en el terreno de la íntima conciencia del sujeto.
No cabe duda que el razonamiento del voto del Juez de la Corte es impecable, original, meduloso y brillante, compártaselo o no.
Frente a ello la pregunta obligada es si la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las normas en este caso es un análisis que se restringe al puro y literal texto de la ley suprema, o, en virtud del art. 28 (Principio de razonabilidad) podría sostenerse lo contrario pues el espíritu de la Constitución Nacional y el del Poder Constituyente de 1994 no fue incorporar una institución como la del Consejo para promover el voto popular de algunos de los miembros que lo componen, y, pese al defecto de previsión constitucional del mentado artículo y su terminología laxa (procurar, no deber; equilibrio, no igualdad) podría concluirse que la ley infraconstitucional tachada de inconstitucional no respeta siquiera esos mandatos constitucionales. Lo que es lo mismo que sostener que no porque el mandato constitucional sea abierto o impreciso puede permitirse imponer algo contrario al mismo por vía legal. Y en esto último se funda la inconstitucionalidad que por mayoría el supremo tribunal decreta, la que Zaffaroni no comparte de acuerdo con su voto apoyándose en un análisis audaz aunque frío y ajeno a la tradición jurídica del país.
El contenido del debate no debería pasar por la elección popular directa –o no- de ciertos estamentos que elegirán a los jueces, sino por si viola o no la previsión constitucional que los ciudadanos puedan elegir a los representantes de los jueces, abogados, académicos y científicos que la Constitución reserva actualmente a esos grupos. También pasaría por analizar si en las circunstancias políticas actuales, suponiendo que la ley fuera constitucional (si otro hubiese sido el fallo de la Corte) resultaría acertado democratizar la Justicia del modo en que se lo propuso.
Finalmente surge una nueva pregunta: ¿por qué motivos en lugar de sancionar la ley finalmente invalidada no se propuso una reforma de la Constitución en ese punto, con todo lo que ello implica?