- “La adopción no debe ser un complemento de políticas sociales”- resonaba cual eco de boca de una disertante en el marco de ciertas Jornadas sobre adopción celebradas en Posadas en 2003.
No debería serlo pues se trata de un instituto de extrema nobleza y fundado en el más profundo amor para verlo oscurecido por intereses de la más diversa índole. Pero ¿cómo se conjuga el llamado “interés superior del menor” con el instituto de mención?, ¿cómo se concilia ese interés supremo a la luz del derecho del niño a nacer, crecer y desarrollarse dentro de su familia biológica de origen cuando ésta –en situaciones de miseria y marginalidad- ni siquiera tiene garantizados los derechos a la salud y a la propia vida de la madre que da a luz?
Inevitablemente se advierte una brecha enorme entre las normas, las políticas sociales y la cruda realidad. Una casi insalvable y subsistente distancia.
Diez años y otras leyes fueron imprimiendo distintas connotaciones al concepto de interés superior del niño aunque pocos cambios se realizaron sobre el instituto en cuestión, creciendo sus tabúes y obstáculos burocráticos, tanto que se plantearon proyectos de reforma en el Congreso.
Es un tema sobre el cual resulta difícil expresarse sin ingresar en una estéril e inconducente polémica. Y si la adopción es intentada por dos personas del mismo sexo unidas en matrimonio la controversia parece dividir a la sociedad en dos bandos enemigos.
Cuando en 1994 se reformó la Constitución Nacional fue incorporado un inciso dentro del art. 75: el 22. Se enunciaron allí una serie de instrumentos internacionales de Derechos Humanos a los que Argentina había adherido previamente a través de leyes internas con la particularidad que en esta nueva instancia se modificaba la jerarquía de esas normas, elevándolas un escalón encima de las leyes, otorgándoles igual categoría que los preceptos constitucionales con un importante efecto: su directa operatividad.
Operatividad significa vigencia inmediata (no mera vigencia). Es un término que sugiere palabras como “hechos” o “realidad”. La operatividad está en el plano del hacer no del ser en este sentido: la norma ya “es”, rige, obliga y faculta, resta su aplicación concreta, independientemente de su reglamentación.
En ese conglomerado de antiguas y nuevas normas de raigambre constitucional a casi veinte años de la reforma deben conciliarse todos los derechos: los de los niños y los de los adultos, en definitiva los de las personas pues el hombre es causa y fin del Derecho. No es que unos adquieran relevancia en desmedro de otros pues todos poseen la misma jerarquía. Por ejemplo si nos preguntáramos ¿qué derecho debería prevalecer en una causa donde se intenta dilucidar el abuso parental sufrido por un menor de edad y no existen familiares directos idóneos para otorgar la guarda en protección de su integridad psicofísica? ¿Responderíamos acaso que la decisión correcta sería entregarlo a una familia sustituta, a un hogar quizás, o dejarlo con el progenitor no abusador so riesgo que permita nuevos abusos? Difícil ¿no?
Tendrá el juez entonces la ardua tarea de sentenciar en los casos concretos a cuál de esos derechos de idéntica jerarquía otorga preeminencia o de qué manera los armoniza, sin dejar de encuadrarlo -claro está- en la norma legal, deber primario insoslayable.
En el contexto reseñado adquieren directa operatividad los derechos de las personas, niños o adultos y su proyecto de vida, se trate de heterosexuales u homosexuales pues la orientación sexual forma parte de la intimidad del sujeto sin que las leyes ni las autoridades civiles puedan inmiscuirse en ese ámbito bajo ningún pretexto dentro de los límites que impone el principio de reserva (art. 19 Const. Nac.).
Por ello es que la reciente decisión de un Magistrado de Puerto Iguazú que otorgó la guarda de dos hermanos de once y trece años a un matrimonio compuesto por dos hombres aparece como altamente significativa, sentando un precedente, priorizando los lazos sanguíneos y el derecho a tener una familia, despojándose de todo preconcepto sobre la forma de vida de las parejas homosexuales.
Sólo el tiempo y sus avatares demostrarán sopesando un cúmulo de factores qué tan acertada fue la decisión, analizada en retrospectiva. No obstante, esa mirada le corresponderá a otros campos disciplinares, relevando al juez, quien cumplió con su deber al haberla efectuado frente al caso concreto, resolviéndolo, interpretando y aplicando para ello normas, principios y garantías que no pocas veces se presentan en franca colisión.